2013년 10월 노무현 대통령의 정상회담록 삭제 지시가 합법이냐 불법이냐에 대한 법리공방이 진행중이다.
합법론
재량권설
대통령은 기록물을 적법하게 삭제하고 이관대상을 결정할 재량권이 있다는 주장이다. 민주당이 주장하고 있다.
대통령기록물의 정의에서, "기록물"이란 공공기록물 관리에 관한 법률 제3조 제2호에 따른 기록물을 말한다.(대통령기록물법2조1의2항가목) "기록물"이란 공공기관이 업무와 관련하여 생산하거나 접수한 문서·도서·대장·카드·도면·시청각물·전자문서 등 모든 형태의 기록정보 자료와 행정박물(行政博物)을 말한다.(공공기록물 관리에 관한 법률 제3조 제2호) 그런데, 공공기록물법은 "모든 기록물"을 의미하지 않고 "국가적으로 보존할 가치가 있다고 인정되는" 기록정보 자료 등 공공기록물에만 적용된다.(동법2조) 즉, 재량권이 부여되어 있다. 따라서 동법3조2호의 기록물에 대한 정의도 당연히 "보존가치가 재량권자에 의해 인정되는"이라는 조건이 붙어있는 정의로 해석하는게 합당하고, 관계부서 장관들의 실무도 그러하다.
불법론은, "대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 한다"는 대통령기록물법7조1항을 위반하면 14조 위반이고, 14조 위반은 30조에 따라 형사처벌된다고 주장한다. 그러나, 7조 위반을 처벌한다는 직접적 처벌조항은 없다. 따라서 하여야 한다는 의미는 (처벌규정이 없으므로) 노력하여야 한다는 의미로 해석할 수 있다. 또한, "모든 과정 및 결과"를 기록물로 남기라고 했지, "모든 문서"를 반드시 남기라고 규정하지도 않았다. 또한 모든 문서를 반드시 이관해야 하며, 그 누구도 재량권이 없다는 규정도 없다.
실제로, 이명박 대통령은 차기 대통령이 열람가능한 대통령 기록물을 0건으로 이관대상을 결정했다. 30년 비밀보존으로 정한 문서들도 대부분이 삭제되었고, 극히 일부만이 대통령기록물로 지정되었다는 취지의 보도들이 있었다. 그러나 의혹보도지, 기밀자료를 직접 열람해 누락여부를 심사해 보았다는 것은 아니다.
노무현 정부가 대통령기록물법을 제정하기 전에는, 대부분이 폐기, 은닉되었지, 차기정부에는 이관이 되지 않는 것이 원칙이었다.
통치행위설
통치행위설은 민주당과 노무현 재단과 일부 검사가 주장하는 것이 보도되었다.
노무현 대통령의 정상회담록 삭제지시는 고도의 정치적 판단이 필요한 통치행위여서 사법심사가 불가능하고, 따라서 합법이라는 주장이다. 미국 등에서는 대통령의 군사, 외교에 관한 행위를 통치행위로 판례법상 인정하여, 일체 사법심사가 불가능하다. 따라서, 외교회담이 대통령의 절대적인 통치행위 영역이므로 그 녹취록을 작성하는가 작성하지 않는가, 그것을 작성했다가 삭제하는가, 작성하고 삭제는 하지 않았는데 누구에게도 이관하지 않는가 등은 모두 "외교회담"의 부속내용이므로, 대통령의 절대적 통치행위 영역이라는 주장이다.
불법론
불법론이 주장하는 논거는 대략 이러하다.
대통령의 직무수행과 관련한 모든 과정 및 결과가 기록물로 생산·관리되도록 하여야 한다.(대통령기록물법7조1항) 따라서, 동조항에 따르면, 청와대의 모든 기록물이 대통령기록물이며, 따라서 모두 보관되어야 한다.
누구든지 무단으로 대통령기록물을 파기·손상·은닉·멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하여서는 아니 된다.(동법14조) 따라서, 7조1항에 따라 모든 기록이 보관되어야 하고, 하나라도 빠지면 무단파기, 무단은닉이 되어 14조 위반이라고 한다.
동법14조를 위반하면 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.(동법30조) 따라서, 삭제지시를 한 노무현 대통령과 비서실장 문재인은 기소되어야 한다는 주장이다.
그러나 역대 대통령 누구도, "재량권이 전혀 없이" 모든 문서를 보관하여 차기 정부에 이관한 적이 없어서, 무리한 법리 주장이다. 또한 "초안"까지도 모조리 보관해서 이관해야지, 비서관이 타이핑 하다가 오타가 난 초안들도 단 한장이라도 문서파쇄기에 폐기하거나 오타난 워드 파일을 삭제하거나 수정하면 범죄이고, 별도로 새파일과 새문서를 생성해서 모두 보관, 이전야만 적법하다는 주장은, 과도한 주장이다.
불법론은 대한민국 정부의 모든 외교회담이 녹취되고 차기 정부에 이전되어야만 적법하고, 단 한 건의 차관회담의 녹취록이 누락되어도, 보고가 되지 않은 채로 청와대의 훈령이 내려갔을리는 없으므로, 대통령과 대통령 비서실장 등이 대통령기록물법 위반의 범죄자라는 주장인데, 무리한 주장이다.
즉, 관행적이고 처벌도 없는 사안에 대해 새누리당이 억지를 부리고 있다는 것이다.
합법을 주장하는 사람들이 초본이 그닥 중요하지 않으며 수정 내용이 사소하다는 근거를 대는 배경이다.
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